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“微博”商标注册之痒

 近日，有记者揭露出 “微博”商标被新浪抢先注册。

      新浪注册“微博”商标，肖峰，中国知识产权报，2011年4月2日，http://ip.people.com.cn/GB/14307335.html）这引起了笔者的兴趣，笔者登陆中国商标网，果不其然，查到了“微博”作为商标，已被新浪网技术（中国）有限公司抢先在第35类商品类别上予以注册，专用权期限是2010年12月28日至2010年12月27日。
      在一般公众的眼里，“微博”乃是一项技术的通用名称。据百度百科的词条解释：“微博，即微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系的信息分享、传播以及获取平台，用户可以通过WEB、WAP以及各种客户端组件个人社区，以140字左右的文字更新信息，并实现即时分享。”（见http://baike.baidu.com/view/1567099.htm）虽然百度百科的解释不一定权威，但是起码可以验证在大多数人的常识里，微博就是一项通用技术的名称。那为何一项商品的通用名称会被商标评审委员会核准注册为商标呢？
我国《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”因此，“微博”商标成功获得注册，笔者认为其原因不外乎以下两个：第一，“微博”的真实含义跟一般人的常识有所出入，在商标评审委员会的眼里，它并不是一个通用名称；第二，“微博”一词虽是商品的通用名称，但是其经过使用已具备了“第二层含义”，具有了外在显著性，起到了识别和区分作用。那么，事实如何呢？
首先，笔者检索发现“微博”作为商标被提出注册申请，是在2009年8月26日，由新浪网首先提出的。而提出商标注册申请之后二天，即8月28日，作为中国最大门户网站之一的新浪网推出“新浪微博”内测版，成为中国门户网站中第一家提供微博服务的网站，微博正式进入中文上网主流人群视野。其实，在2009年之前，国人只知道“博客”，根本不了解“微博”是什么概念。短短不到2年的时间内，“微博”作为一种信息传播平台，已经广泛成为中国网民所习以为常的一种交流平台。这其中，既与“微博”平台本身简易方便，充分满足网民快速传播信息需求的特性有关，但是“新浪网”作为第一个在中国推出微博服务的互联网企业，其对微博在中国的迅速传播所起到的作用确实不容忽视。从微博在中国的发展历程来看，新浪网注册“微博”商标确实不存在抢注的问题。
其次，商标评审委员会批准“微博”成功注册为商标是否合理？笔者认为这里存在三个时间节点需要加以区分：一是提交商标注册申请日，即2009年8月26日；二是初审公告日，即2010年9月27日；三是注册公告日，即2010年12月28日。要判断“微博”商标的注册是否合理，应该以提交申请日为时间节点进行判断。因为根据中国目前的商标审查程序，一项商标从提出申请到被批准，需要1-3年的不等时间。若以初审公告日或注册公告日为判断的时间，操作起来不可行，也加大了权利不确定的风险。因此，以提交申请注册日作为时间节点来判断是最为合理的。具体到“微博”这一词汇，在新浪提交申请前，它确实不是商品的通用名称，属于新浪公司臆造出来的词汇，有一定的内在显著性，注册为商标是可行的。因此，商标局通过注册申请还是合理的。
      但是这里存在着一个争议的问题：虽然申请注册时“微博”是新浪网臆造的词汇，但网络时代发展迅猛，在注册公告之时，乃至今天，在一般网民的眼中，“微博”确实已不是区分新浪网服务与其他网络服务的一个具有显著识别性的标志。据笔者所见，在今天中国的门户网站中，除了新浪提供微博服务外，腾讯、搜狐、网易等中国著名的网络公司都推出了“微博”服务。凭“微博”这一词汇，真的能起到商标所应具有的区分不同商品或服务类别的功能吗？
      关于新浪公司将“微博”进行商标注册、以及进行一系列有关微博的网络推广活动的做法，笔者有以下看法：
第一，新浪在这两年不仅不将微博作为未注册商标使用，而且不遗余力地推广它，使之在网民中如此流行，可能是其有意为之的一种经营策略。其目的主要有以下两个：一是提高微博这一词汇在社会大众中的知名度，使其注册为商标后具有更高的品牌价值和市场价值；二是在前一阶段，放任其他网络公司任意使用“微博”这一其所创造的词汇，等商标注册申请获得通过后，再伺机要求其他公司使用其商标时必须取得新浪公司的许可，并支付一定的许可费。
第二，新浪在这两年放任“微博”这一正在进行商标注册程序的未注册商标予其他同行业的网络公司任意使用，并导致同行业已经习以为常地将“微博”当成继博客之后的一种新的网络技术和网络平台对待，其中虽有其战略的考量，但是却隐藏着一定的危机，即“微博”商标的显著性可能面临被减弱，弱化为商品的通用名称，从而存在被他人申请撤销的风险。我国《商标法》第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标……”
       其实，商标的显著性并不是一成不变的。首先，从其内在显著性而言，本身就有强弱之分。本身就“微博”这一词汇而言，虽然一开始是由新浪公司结合实际，巧妙地从英文中翻译成中文，并给它以独特的方式命名。但它某种程度上是“微型博客”的简称，其与公共知识的距离本来就不远,所具有的内在显著性不是很强。这一点，也可以从另一方面得到验证。据笔者检索发现，早在1998年，上海微博信息科技有限公司就已经在第9类商品上申请注册了“微博”商标。其1999年成功获得注册，10年商标专用权到期后，2009年提出续展申请，于2010年成功通过续展。（见中国商标网，http://sbcx.saic.gov.cn/trade/）可见，新浪公司并不是第一个创造出“微博”这一词汇的人，至少在此之前的10年前，在第9类商品类别“计算机、计算机软件等相关类别”上，早有人创造性地使用“微博”一词作为商标。现有证据不足以表明，“微博”一词是新浪公司完全臆造出来的词汇。况且，新浪公司也不是这一词汇的最先使用者。其次，随着跟新浪公司处于同一行业领域的其他网络公司也普遍使用“微博”作为一种新技术的代名词，新浪的“微博”商标面临着显著性减弱成为商品通用名称的风险。之前发生的“优盘”商标被注销的案例就是最好的例证。（见"优盘"是商标还是通用名公堂上寻说法，范红萍，2005-01-28，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=148545 ；朗科“优盘”商标申请被驳回，2010年04月10日，京华时报，http://finance.ifeng.com/news/corporate/20100410/2032614.shtml ）在商标评审委员会的裁定书中（见商标评审委员会《关于第1509704号“优盘”商标争议裁定书》，见2005年度《中国商标报告》，转引自商标与商品通用名称辨析——第1509704号“优盘”商标争议办案札记，吴新华，国家商标评审委员会网站,http://www.saic.gov.cn/spw/llyj/200904/t20090409_55223.html），

       关于为何撤销“优盘”注册商标的原因，裁定书中指出：
       “商评委认为，从争议商标‘优盘’汉字本身的含义来看，其对于指定使用的第9类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，缺乏商标应有的显著特征。朗科公司自身也一直将‘优盘’作为商品名称加以使用，客观上进一步起到了淡化乃至消灭‘优盘’文字作为商标的显著特征的作用。同时，众多同行业经营者以及消费者已经比较普遍地将‘优盘’作为一种新型的计算机移动存储器的商品通用名称加以使用。因此可以认定，争议商标已成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称……

        朗科公司将本商品的通用名称注册为商标加以独占，妨碍了同行业其他经营者正当、合理地使用“优盘”这一计算机移动存储设备的商品通用名称，同时也容易使消费者在选购闪存类计算机移动存储设备时发生误认。一段时间以来，由于朗科公司以及同行业其他经营者的使用与宣传，普通消费者已经形成了“优盘是一种新型计算机移动存储设备”的观念，但在朗科公司将‘优盘’文字作为注册商标加以独占的情况下，就使消费者在购买以‘优盘’为名称的计算机存储器产品时，其注意力更容易被拦截于朗科公司一家所提供的优盘产品，从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，使朗科公司借以形成不合理的竞争优势。保护商标专用权是我国《商标法》的立法宗旨之一，享有注册商标专用权的前提在于该标志具备商标应有的显著特征，能够起到区分商品不同来源的作用，而绝不是允许将属于公有领域的东西由一家独占。本商品的通用名称为经营者、消费者公知公用，不能起到商标的识别作用。本案中，争议商标已经成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称，依法不得作为商标注册；同时，争议商标作为一种计算机外设移动存储设备的通用名称，指定使用在计算机、计算机周边设备等商品上，不具备商标应有的显著特征。因此，依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（一）项及第（三）项规定，争议商标应予撤销。”
        新浪公司所注册的“微博”商标目前在使用中也存在着一定的不足，新浪的品牌管理策略亟需加强，要不然，“微博”商标淡化为商品的通用名称而被撤销是迟早的事。商评委在裁定书中关于朗科公司一些做法的评述也许可以给新浪公司以启示。据商评委的承办人员所述，“在朗科公司提交的商品包装盒及促销宣传材料上，‘朗科优盘’或‘优盘’文字后面并没有其他连用的商品名称。朗科公司在有关宣传材料中称：‘启动型优盘，第三届中国高新技术交易会明星产品，全球第一款可彻底取代软盘软驱的USB移动存储盘’，‘优盘，新一代存储盘’，‘时尚优盘，价格心动、追求时尚、一马当先’，等等。可见，朗科公司是将‘优盘’作为商品名称加以使用。”（商标与商品通用名称辨析——第1509704号“优盘”商标争议办案札记，吴新华，国家商标评审委员会网站,http://www.saic.gov.cn/spw/llyj/200904/t20090409_55223.html）目前，新浪公司对“微博”这一其所注册的商标的宣传、使用等做法，跟朗科公司的做法有实质性的差别吗？
        不管是新浪公司本身有意为之让其他公司使用其“微博”商标，还是同行业内的其他公司看到新浪微博的美好市场前景，而跟风推出的跟新浪微博类似的服务。反正，在这两年的时间里面，我们看不到新浪公司为避免其未注册商标被滥用而付出过任何努力和行动。反而，众人拾柴火焰高，随着同行业其他经营者的经营推广和广大公众的普及使用，微博在一般网民眼中已成为一种技术、一种沟通平台的代名词，并被同行业界及消费者所认可。新浪要想化解危机，就必须尽快转化商标使用方式，突显微博作为商标使用，并在“微博”商标之外创造其他的通用名称出来来指称微型博客这一平台，并且引导和鼓励公众使用这一通称，与此同时，逐渐使大家意识到“微博”是一种商标，一种品牌。
        新浪要维护其品牌，必须尽早行动，更需要其精湛的品牌管理维护精神，否则，“微博”迟早变成另一个“优盘”。毕竟人类社会日新月异，新词汇每天都被创造出来，有些词汇最终流入公有领域，而有些词汇由于创造者的用心经营，显著性不断加强，成为区分、识别不同商品的标志，甚至成为品牌、文化、记忆的一部分。对于“微博”，一旦事态进展到脱离新浪公司的掌控程度，其成为人们约定俗成的商品通用名称，成为公有领域的词汇，新浪再想维护其商标专用权，一切就悔之晚矣了。